游某某非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪

江苏省无锡市南长区人民法院
刑事判决书
　
(2012)南环刑初字第0001号

　　公诉机关无锡市南长区人民检察院。

　　被告人游某某。2011年7月19日被抓获，次日因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪被刑事拘留，同年8月3日被取保候审，2012年8月10日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。

　　辩护人郁某某，江苏某律师事务所律师。

　　辩护人马某某。

　　无锡市南长区人民检察院以南检诉刑诉[2012]347号起诉书指控被告人游某某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2012年10月16日向本院提起公诉，并建议对其判处有期徒刑六年至八年，并处罚金。本院受理后，依法组成合议庭，因被告人自愿认罪，故适用简化审理方式，于2012年11月13日公开开庭审理了本案。无锡市南长区人民检察院指派检察员霍晓阳出庭支持公诉，被告人游某某及其辩护人郁某某、马某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　被告人游某某对指控的事实未提出异议，但辩解：其取保候审期间，经检察机关通知即主动前往接受调查，属自首；其出售象牙等制品是为了赚钱治病，而且现在买卖这类制品的人也很多，请求法庭对其从轻处罚。

　　辩护人郁某某辩护：1、被告人游某某系初犯、偶犯，归案后能如实供述自己的罪行，取保候审期间能遵守相关规定，随传随到，当庭认罪态度较好，有悔罪表现，可以从轻处罚；2、在公安机关查房之前，被告人游某某已停止交易并与杨某某抽烟、聊天，故应当认定被告人游某某属犯罪中止而非犯罪未遂，况且游某某请杨某某前来看货，主要是为货物出手作准备，并未指望交易一定成功；3、1993年《国务院关于禁止犀牛角和虎骨贸易的通知》中明确“违反本通知规定，出售、收购、运输、携带、邮寄犀牛角和虎骨的，构成投机倒把罪、走私罪的，由司法机关依法追究其刑事责任”，故公诉机关指控被告人游某某构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪与上述规定存在冲突，而且该规定中没有提及犀牛角杯；4、鉴定机构在未对检材的所属年代进行鉴定的情况下，即认定其属于严禁贸易的物种缺乏依据，相反，相关国际公约及网上资料表明，象牙、犀牛角及其制品仅属于限制流通物；5、指控被告人游某某犯罪情节特别严重证据不足。根据相关司法解释的精神，本案涉案物品的价值仅能作为量刑的参考，对被告人的量刑更应考量其社会危害性，从本案来看被告人行为的社会危害性并不大。

　　辩护人马某某辩护：被告人游某某出售象牙、犀牛角制品主要是因为不懂法，为了赚点治病钱，况且交易也没有成功，以后一定会吸取教训，请求法庭对其从轻判处。

　　经审理查明：2011年7月16日至18日，被告人游某某先后2次打电话给杨某某，称自己有象牙等物，询问杨是否有兴趣看看。2011年7月19日上午，被告人游某某经与杨某某电话联系后，在本市嘉乐年华商务酒店710房间，向杨某某展示了象牙、犀牛角等物，并报了象牙、犀牛角等物的出售价格。双方洽谈时，被前来检查的公安机关查获，并当场查获国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品象牙7只、犀牛角3只和犀牛角杯1只。经国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心鉴定，上述物品价值计人民币953130元。

　　被告人游某某到案后，如实供述了自己的罪行。

　　上述事实，被告人游某某在开庭审理过程中无异议，并有公诉机关提供的未到庭证人杨某某、黄某某、李某某、黎某某的证言，国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心出具的物证鉴定书，公安机关出具的刑事案件侦破经过、情况说明、扣押物品、文件清单、查获物品的照片以及被告人游某某的常住人口信息等证据证实，足以认定。

　　本院认为：被告人游某某非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，且属情节特别严重，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人游某某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人游某某到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

　　无锡市南长区人民检察院对被告人游某某的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，认定犯罪未遂、坦白的理由成立，本院予以采纳。

　　对于被告人游某某提出的其有自首情节的辩解意见，因其并未主动投案，不符合自首的构成要件，故本院不予采纳。

　　对于辩护人郁有宪提出被告人游某某构成犯罪中止的辩护意见，本院认为，被告人游某某并非主观上彻底放弃出售行为，而是由于其意志以外的原因而未能出售象牙、犀牛角等物，故其行为属犯罪未遂，而非犯罪中止，对此辩护意见本院不予采纳。

　　对于辩护人郁某某提出的被告人游某某约买家看货是为出售作准备的辩护意见，本院认为，游某某为出售其所持有的象牙、犀牛角及其制品，主动打电话约买家杨某某至宾馆看货并一一报出出售价格，应当认定游某某已经着手实施出售行为，而非预备行为，故对此辩护意见本院不予采纳。

　　对于辩护人郁有宪提出的鉴定机构在未对检材的所属年代进行鉴定的情况下，即认定其属于严禁贸易的物种缺乏依据的辩护意见，本院认为，本案的鉴定结论是由具有资质的鉴定机构的鉴定人员根据对检材客观检验的情况及专业知识等，经过分析而得出的结论，并有相应的法律依据，可以作为本案的定案证据，至于检材所属的年代，并不影响本案的犯罪构成，故对此辩护意见本院不予采纳。

　　对于辩护人郁有宪提出的象牙、犀牛角及其制品属于限制流通物的辩解意见，本院认为，《中华人民共和国野生动物保护法》第二十二条明确规定：“禁止出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品。因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况，需要出售、收购、利用国家一级保护野生动物或者其产品的，必须经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准；需要出售、收购、利用国家二级保护野生动物或者其产品的，必须经盛自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。”而根据国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心出具的物证鉴定书，亚洲象为国家I级重点保护动物，非洲象、犀牛被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I，属严禁贸易的物种，在中国参照国家I级重点保护动物的标准执行。故本案涉及的象牙、犀牛角制品均属严禁贸易的野生动物制品，仅在特殊情况下可以出售且必须依法履行相关的审批手续，否则即为非法。

　　对于辩护人郁有宪提出的公诉机关指控被告人游某某构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪与1993年国务院相关规定中确定的以投机倒把罪定罪存在冲突的辩护意见，本院认为，1997年修订的刑法已取消投机倒把罪这一罪名，并规定非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品的行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。被告人游某某的行为发生在2011年7月，应适用刑法现行有效条文，依法应认定游某某构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。故对此辩护意见本院不予采纳。

　　对辩护人郁有宪提出的指控被告人游某某犯罪情节特别严重证据不足的辩护意见，本院认为，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条明确规定，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品，价值在二十万元以上的，属于“情节特别严重”，上述辩护意见于法无据，本院不予采纳。

　　辩护人郁有宪所提其他辩护意见、辩护人马某某所提辩护意见与事实、法律规定相符，本院予以采纳。

　　据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定，判决如下：

　　一、被告人游某某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月10日起至2018年1月24日止），并处罚金人民币五千元（于本判决生效后十日内缴纳）。

　　二、查获的珍贵、濒危野生动物制品象牙7只、犀牛角3只和犀牛角杯1只，予以没收，上缴国库。

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　                           　　审　判　长　沈小峰　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　                           审　判　员　夏　燕　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　                             人民陪审员 徐仲良　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　                             二○一二年十一月二十六日　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　                            书　记　员　夏冰倩