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金融诈骗罪立法体系之重构

作者：佚名文章来源：本站原创点击数：更新时间：2013-01-31

一、问题的提出
　　我国刑法典将金融诈骗罪置于第三章第五节之中，从刑法解释学的角度看，本类罪的主要客体应是金融秩序，①这也是我国刑法理论通行的观点。一般认为，金融诈骗犯罪属于复杂客体的犯罪，其主要侵害了金融秩序，同时侵害了公私财产权。只是在金融秩序内涵问题上，有两种不同见解：传统的金融管理秩序说认为，金融诈骗罪主要客体是金融管理秩序；[1]现在越来越多的学者开始主张金融交易秩序说，即认为金融诈骗罪的主要客体是金融交易秩序。[2]由于金融交易秩序说一定程度上体现了金融业务和金融刑法的时代理念、更加符合刑法分则体系的解释原理，正逐渐成为我国刑法理论的通说。金融管理秩序和金融交易秩序统称为金融秩序，所以，我们可以将这两种学说统称为金融秩序说。
　　从刑事政策的角度来看，如果将金融诈骗罪的主要客体界定为金融秩序，那么，金融刑法对金融诈骗行为进行规制，应当以维护金融秩序作为出发点和归宿，金融诈骗罪构成形态的立法设计也应当采取有利于维护金融秩序的模式，即行为犯模式和非目的犯模式。然而，刑法典在第三章第五节中，除第195条“信用证诈骗罪”之外的其他七种金融诈骗罪，都规定了“数额较大”的危害结果，并且，八种犯罪都要求以“非法占有目的”作为构成要件。可见，刑法典中的金融诈骗罪属于结果犯、目的犯。结果犯属于“闭合的犯罪构成”模式，犯罪的既遂需以特定危害结果之证明为己足；目的犯中的目的属于“主观超过要素”，此种目的的存在，是犯罪成立的必备条件。较之于行为犯和非目的犯而言，公诉方对结果犯和目的犯的举证责任较大，不利于对犯罪的追诉。这样，我国金融诈骗罪构成形态的立法模式与其立法趣旨之间，就出现了偏离。基于此，有学者提出，为了加强对金融犯罪的规制，维护金融秩序，应当改造我国金融诈骗罪构成形态的立法模式：客观上，采取行为犯或者“抽象危险构成要件”的模式；主观上，应当采取非目的犯的模式。[3]
　　笔者认为，从逻辑上讲，矫正金融诈骗罪立法技术与立法趣旨相背离和错位的局面，其实有两个途径可供选择：其一，如学者们所主张，改造金融诈骗罪立法技术，使其与通说对本类罪主要客体的界定相一致；其二，重新检视甚至转变通说对金融诈骗罪主要客体的界定，维持刑法典既有的结果犯、目的犯模式。可见，问题的解决并非如学者们所一致主张的那样只有一种选择。那么，这两种选择，那一种更为科学呢？从对犯罪本质的认识角度来看，我国主张将金融诈骗罪构成形态改造成行为犯、非目的犯的学者，都是以金融秩序说为出发点，即认为金融诈骗罪的主要客体是金融秩序，所以，金融刑法应当以维护金融秩序为首要目标，减轻对金融诈骗罪追诉的难度，扩大金融刑法的打击面。行为犯模式将犯罪既遂点提前，不以特定危害后果为要件，非目的犯模式不以“非法占有目的”为要件，因而更加有利于上述目标的实现。[4]笔者认为，上述观点具有一定的合理性，但是，其对金融诈骗罪犯罪本质的认识值得商榷。金融诈骗罪的主要客体真的是金融秩序吗？
　　二、金融诈骗罪法益的重新认识
　　金融秩序说认为，金融诈骗罪既侵害了金融秩序，又侵害了公私财产权，但金融秩序的价值要高于公私财产权，所以，前者应当是金融刑法重点保护的目标，后者是次要的、反射的目标。如有学者认为，首先，从金融业、金融秩序的重要意义上看，金融秩序是整个经济秩序的核心，“金融搞好了，一着棋活，全盘皆活。”金融诈骗的危害性，是传统的财产诈骗行为所无法比拟的，同样，从全局看，金融诈骗对金融秩序的冲击与破坏的严重性后果，要远远大于对公私财产所有权的侵害。如果金融秩序紊乱，金融体系运转失灵，则必然导致整个社会经济秩序的混乱，严重者可以引发政治危机。所以，在当前国家最为关注的也是金融诈骗行为对金融管理秩序的破坏。其次，从我国刑法典分则体系来看，我国刑法典分则对罪名的排列，基本上是按照同类犯罪客体的重要程度为标准的，在犯罪客体为复杂客体的犯罪中，则视其主要客体而定。金融诈骗罪作为破坏社会主义市场经济秩序的一类犯罪仅随破坏金融管理秩序罪一节之后，而不是被规定在侵犯财产的犯罪中，足见立法者是将金融管理秩序作为金融诈骗罪的主要客体，而非公私财产所有权。[5]
　　刑法中的法益，是指刑法所保护的人的生活上的利益，用传统刑法理论表述就是社会关系，所以法益具有客观性。[6]刑事立法中，立法者将犯罪分为若干不同层次、不同类型规定在不同的章节中的过程，实际上是对犯罪法益内容及性质的理解与表达的过程，这个过程具有一定的主观性，可能正确反映法益的性质，也可能有所偏差。所以，我们在考察某类罪的法益时候，应当分别从应然和实然的层面，看该类罪的法益应当是什么，而刑法将其规定为什么，二者是否一致。前者属于立法论范畴，后者属于解释论范畴。反观金融秩序说的论据，发现其恰恰颠倒了应然与实然之间的关系，混淆了立法论与解释论的界限。金融秩序说依据现行刑法的规定，从法解释学的角度认为金融诈骗罪金融秩序，并以此结论来指导金融刑法立法的“完善”。这种做法，就如同说，因为立法将经融诈骗罪主要法益规定为金融秩序，所以金融秩序就应当是金融诈骗罪的主要法益。这显然是一种逻辑混乱。
　　首先，认为金融秩序比公私财产权重要是一种“明希豪森困境”的悖论。金融秩序真的比公私财产权重要吗？金融交易秩序说认为“如果金融秩序紊乱，金融体系运转失灵，则必然导致整个社会经济秩序的混乱，严重者可以引发政治危机。”应当承认，这个命题是正确的，但是它并不能够成为金融秩序比公私财产权重要的依据。我们也可以认为，如果一个社会的公私财产权得不到有效保障，别说是金融秩序，整个社会秩序都将陷入混乱之中，难道公私财产权不比金融秩序更重要吗？这种争论看似是一种“鸡生蛋”和“蛋生鸡”的逻辑怪圈，但其实是一个关乎价值本位的问题。在传统国家主义思想的影响下，我国金融刑法领域长期存在着金融机构本位主义的观念。这种观念标榜金融秩序至上，片面强调金融秩序的稳定性，片面强调金融机构利益的保护，漠视金融业务客户的利益。然而，随着金融全球化和中国加入WTO，这种理念已不再符合当今金融客户本位主义的新形势。WTO的《服务贸易总协定》及其《关于金融服务的附件》明确将金融业的性质定义为“服务”产业，体现出了一种“客户本位”的态势。即便是我国三大金融监管机构之一的银监会，也旗帜鲜明地表明其“客户本位”立场。如其对“银监会监管工作目的”是这样表述的：“通过审慎有效的监管，保护广大存款人和消费者的利益；通过审慎有效的监管，增进市场信心；通过宣传教育工作和相关信息披露，增进公众对现代金融的了解；努力减少金融犯罪。”[7]银监会作为一个监管部门尚且将“保护广大存款人和消费者的利益”作为其工作的首要目的！可见，我国学者坚持认为金融秩序是金融诈骗罪主要法益的作法实在是一厢情愿，也有悖于当代金融理念。
　　其次，金融秩序说的论据是对德国刑法理论的误读。国内文献在谈及德国经济犯罪时，多认为经济犯罪主要侵害的是超个人法益，并以此为据来论证我国金融诈骗罪的主要法益是金融秩序。这种观点，实为对德国刑法理论的误读。误读之一，德国刑法理论中的确存在个人法益与超个人法益的划分，但是在二者的关系上，德国通说一般认为超个人法益并非超越、优位于个人法益之上的法益。相反，超个人法益仅仅是个人法益的集合，是对不特定的个人法益的抽象表述。二者之间没有质的界限，只有量的区别，超个人法益归根到底仍然是个人法益。[8]误读之二，就金融诈骗罪而言，德国刑法中与我国《刑法》规定具有可比性的犯罪有两类。第一类犯罪包括第264a条投资诈骗、第265条保险的滥用、第265b条信贷诈骗以及第266b条滥用支票和信用卡，它们同属于第22章诈骗和背信。与我国金融诈骗罪“主要”与“次要”客体之分不同的是，这几条规范在所保护的法益问题上是“直接”与“间接”之分，即认为规范所保护的首先是个体的财产，虽然同时也保护有关的金融交易的安全与秩序，但这种保护仅仅是一种间接性的保护。这种间接性保护的意义主要在于对法律基本原则的确信，规范保护的核心仍然是财产权。第二类犯罪包括属于第八章货币和票证的伪造等，这类犯罪保护的是金融票证和有价证券的安全性和功能，而不是财产。由此可见，涉及金融欺诈的德国刑法规范，虽然认可超个人法益的存在，但并非将其作为超越个体法益之上的主要法益进行保护。[9]
　　再次，立法沿革上看，我国79年《刑法》中没有规定金融诈骗罪，司法实践中的金融诈骗犯罪行为，在单行刑法出台之前或者单行刑法未有涉及的情况下，一般按照普通诈骗罪处理。后来，我国刑事法之所以将金融诈骗罪从普通诈骗罪中独立出来，主要是“考虑到这几种诈骗都发生在金融领域，犯罪分子都利用了金融业务中的一些手段和方法，犯罪的社会危害性远比普通诈骗严重，”同时，“由于普通诈骗罪规定死刑的立法动议多次受阻，故单独规定比较容易对金融诈骗罪增设死刑。”[10]可见，金融诈骗罪确系从普通诈骗罪中分离出来的，金融诈骗罪理应是诈骗罪之一种。既然诈骗罪的法益是公私财产权，金融诈骗罪也应如此，不应因为后者前面多了“金融”二字，就白马非马了。在日本，金融诈骗罪主要由其刑法典第三十七章诈骗罪来规制的，我们能据此认为日本刑法就不注重对金融秩序的保护吗？
　　复次，从法解释学的角度，当我们对某个问题的理解存在疑虑时，如果“解释结论能够得到其他条文的印证，解释者就会解消疑虑”。[11]和诈骗罪一样，盗窃也属于传统的财产犯罪，盗窃金融机构的行为与金融诈骗行为在侵害的法益上，应当具有同质性。但是，我国立法却将前者规定在盗窃罪中，而将后者“升级”到破坏金融秩序的犯罪中，让人百思不得其解。或许有人认为，将金融诈骗罪放在金融犯罪中，可以适用重刑乃至死刑，加强金融秩序的保护。这种解释也不尽和合理。盗窃罪也是财产罪，人们对盗窃罪适用重刑及死刑的反对呼声也比较高，①但是我国《刑法》第264条还是对盗窃金融机构的犯罪设置了重刑。《刑法》将盗窃金融机构的行为置于盗窃罪中，而没有“升级”到金融犯罪中，是不是说明刑法还不足够重视对金融秩序的保护呢？答案显然是否定的。
　　三、改造金融诈骗罪立法体系的几点设想
　　首先，让金融诈骗罪实至名归，将其置于诈骗罪之下。从刑法分则类罪排列体系上看，刑法典第三章规定的应当是以“社会主义市场经济秩序”为客体或主要客体的犯罪，既然金融诈骗罪主要侵害的不是金融秩序，那么，该类罪就当然不应置于本章之中。相反，金融诈骗罪主要法益是公私财产权，并且当初也是从诈骗罪中分离出来的，那么，刑法典就应当借鉴《日本刑法典》的模式，将之视为诈骗罪的一种特殊形态，置于诈骗罪之下。
　　将金融诈骗罪置于诈骗罪之下，对于完善金融诈骗罪的立法，有着重要意义。其一，理论上，这将有利于消除该类罪构成形态等立法技术的争论。金融诈骗罪的构成形态是金融刑法立法技术的重要环节，它主要解决金融刑法对某种个罪的规范是设置为行为犯还是结果犯、目的犯还是非目的犯的问题。如果按照现行刑法典的作法，将金融诈骗罪置于第三章中，则会给人们一种错觉，使人们根据刑法分则类罪排列原则，将本类罪主要法益界定为金融秩序。相应地，出于法益保护的条件反射，就会出现前述主张将本类罪改造成行为犯和非目的犯的观点。相反，如果让金融诈骗罪实至名归，回到诈骗罪之下，人们就会对其法益有一个正确认识。相应地，金融诈骗罪的构成形态问题也就迎刃而解了。因为，特定的犯罪后果是诈骗罪等财产罪既遂的必备要件，金融诈骗属于诈骗罪的一种特殊形态，其客观构成形态当然应采用结果犯模式；同样，基于财产罪的基本构造，将“非法占有目的”作为金融诈骗罪的“主观超过要素”也就顺理成章了。其二，实践中，将金融诈骗罪置于诈骗罪之下，并不影响对金融犯罪的打击力度。与普通话诈骗罪相比较，金融诈骗罪的法益侵害程度要大得多，所以，像盗窃罪和抢劫罪一样，以金融工具作为犯罪对象或者犯罪手段的行为应当作为本类罪提高量刑幅度的法定情节。不过，与盗窃罪和抢劫罪不同的是，金融诈骗罪的刑罚不可能像《刑法》第263条第三项、第264条第一项那样严厉，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”，甚至直接“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”毕竟，金融刑法需具有经济性，刑罚过于苛厉容易导致金融市场的萎缩，不利于金融业的健康发展。
　　其次，金融诈骗罪立法体系的改造，有赖于金融刑法立法体系的完备。有学者认为，金融秩序可以分为金融管理秩序和金融交易秩序，相应地，侵害金融秩序的犯罪应当包括侵害金融管理秩序罪和侵害金融交易秩序罪。一个行为，侵害了金融管理秩序必然同时侵害了金融交易秩序，但是侵害了金融交易秩序未必同时侵害了金融管理秩序。[13]所以，侵害金融管理秩序罪属于单一客体的犯罪，而侵害金融交易秩序罪属于复杂客体。但是，我国刑法典的立法体系却出现了完全的错位：第三章第四节原本应当规定侵害金融管理秩序的、单一客体的犯罪，现在却规定了为数不少的主要侵害金融交易秩序的、复杂客体的犯罪；[14]第五节原本应当规定主要侵害金融交易秩序的犯罪，现在却规定了八种主要侵害公私财产权的金融诈骗罪，真正破坏金融交易秩序的犯罪被淹没在第四节，被当作成侵害金融管理秩序罪了。基于此，笔者主张，应当将金融诈骗罪置于诈骗罪之下，而将第三章第四节中虚假陈述等犯罪独立出来，作为第五节，节名与第四节相对应，叫“破坏金融交易秩序罪”，第四节只保留真正意义上的破坏金融管理秩序的、单一客体的犯罪。对金融刑法立法体系的这种调整，是以各类金融犯罪侵害的主要法益为依据的，如果对这些法益的性质没有清楚的定位，很难厘清各类犯罪之间的关系。所以，从这个意义上讲，正确认识各类金融犯罪的法益并在此基础上完善金融刑法的立法体系，是矫正我国金融诈骗罪立法体系的大前提。

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