在国企改制经济转型时期,有些人利用各种手段侵吞国有资产,或利用职务便利收受贿赂、渎职等犯罪行为,给国家和人民造成了很大的损失。对此,最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),对这些相关犯罪行为作出了明确规定。但是,该《意见》在适用过程当中还是存在着一些分歧,笔者基于办案过程中的一些经验总结和认识对什么是“国家出资企业”作以下分析:

　　一、什么是国家出资企业

　　《意见》规定:所谓“国家出资企业”,包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

　　对此规定,首先需要明确一个问题,即国有企业和国家出资企业是两个不同的概念。国有企业属于国有全资企业,即国有独资公司、国有独资企业;而国家出资企业则包括国有独资企业和国有资本控股公司、国有资本参股公司。所以,国家出资企业是上位概念,而国有公司、企业是下位概念,它们是国家出资企业中的一部分。

　　二、国有控股、参股公司能否认定为国有公司

　　对此,理论上主要有三种观点:第一种是国有全资说,认为只有当公司的资产全部是国有资产时,该公司才是国有公司。第二种是国有控股说,认为国有资产在公司中处于控股以上地位时,该公司就是国有公司。该说对国有资本的控股地位的要求不同,又可以分为两种不同的观点。其一是绝对控股说,认为只有当国有资产在公司中的比例达到50%以上时,该公司才是国有公司。其二是相对控股说,认为不一定非要国有资产在公司中的比例达到50%以上,只要国有资产在公司中处于控股地位,该公司就属于国有公司。第三种是国有参股说,认为只要公司中有国有资本,该公司就是国有企业。

　　笔者认为,第一种观点保证了国有公司概念的纯洁性,但是对于国有资产的保护不够全面,毕竟国有资产并不局限于国有公司,还有股份公司中也可能有国有资产成分,对此刑法也应作出一定的反应。第二和第三种观点认为国有控股或参股时就属于国有公司,也存在问题,因为这两种观点抹杀了股份制公司中非国有成分的存在,不利于保护非国有资产。

　　因此,《意见》基于中国现有特殊经济发展现状,独创一个新的概念,即“国家出资企业”,为国有和非国有经济成分划清了界限,不仅解决了这一纷争,同时也是一个务实的概念;不仅反映了现实经济成分的状况,而且也给予国有和民营经济成分同等的保护。

　　三、企业产权不清晰时该如何认定另外,《意见》对在企业改制过程中产权不清的问题作了三条原则性规定:

　　第一,是否属于国家出资企业不清楚的,应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。由于一些小型国有企业在改制过程中由于管理不完善等历史原因造成资产状况不清晰,在确定企业性质时就会存在疑问。这时,就按照谁投资、谁拥有产权的原则进行界定,也就是说以谁是真实的投资者来确定产权归属。

　　第二,企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的,应根据实际出资情况确定企业的性质。一般来说,企业性质的确定应以工商登记为准,因为工商登记具有公示效力,具有对抗力。但是,由于国有企业改制这一工作的特殊性,完全以工商登记为准的话,有些情况下可能会导致国有资产流失,给国家和人民利益造成损失,所以,《意见》选择了以实际为准的原则,即工商登记的资金来源与实际出资不符的,以实际出资情况来确定企业的性质,当然,这样规定对于国有和非国有经济成分来说都是一种机会均等的保护。

　　第三,企业实际出资情况不清楚的,可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。这就是说当按实际出资去界定企业性质也无法解决时,需要综合多种因素,即利润分配、经营管理多种因素来确定企业性质。