[案情]

被告人王某与其妻谢某夫妻关系一直不睦。2006年1月17日，王某与谢某因感情问题再次发生争吵后，经村干部劝解，王某坚决要求离婚，随即两人去街道办办理离婚手续，因婚生子的抚养问题未协商好而离婚未果。当天下午5时许二人回家路过一鱼塘时，谢某要王一块歇息，王未予理睬，二人发生抓扯，被途经此地的当地村民陈某劝开。当王某朝回家的方向行走约70余米时，谢某跳入鱼塘中，陈某见状大声呼喊王救人，王回答：“是她自己跳的水，我又没有推她，我自己也不会游泳，不关我事。”又继续往回家的方向走去。因陈某不会游泳，等其喊来其他村民将谢某救起时，谢已死亡。

[分歧]

本案在审理中，对王某行为的如何定性存在两种不同的意见：

一种意见认为：根据我国婚姻法的相关规定，夫妻之间有相互帮助和扶养的义务，当然就应涵盖夫妻间有相互救助的义务，故王某对其妻谢某跳水自杀的行为负有法律上特定的救助义务。王某的放任行为导致谢某死亡结果的发生，谢的死亡与王某不履行法定救助义务具有刑法上的因果关系。故王某的行为构成（间接）杀人故意杀人罪。

另一种意见则认为，王某对谢某跳水自杀的行为没有救助的法律义务，也没有先行行为所引起的救助义务。王某的不救助行为与谢某的死亡之间不具有刑法上的因果关系。王某对其妻的自杀行为不存在防止死亡结果发生的法律上的和先行行为所引起的作为义务，其没有救助的不作为行为与谢某的死亡结果之间不存在刑法上的因果关系，亦不符合间接故意杀人罪的主观要件，故王某不构成间接故意杀人罪。

[评析]

本案涉及刑法上的不纯正不作为犯的犯罪构成问题。我国刑法上的作为，是指行为人以身体活动实施的违反刑法禁止性规定的危害行为。而不作为是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式，它是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。成立不作为，在客观方面应当具备如下三个条件：首先，行为人负有实施某种作为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件；其次，行为人具有履行特定法律义务的能力，这是不作为成立的重要条件；最后，行为人没有履行作为的特定法律义务，这是不作为成立的关键条件。构成要件的行为以作为的形式规定的犯罪叫作为犯，构成要件的行为以不作为的形式规定的犯罪是纯正不作为犯，构成要件的行为以作为的形式规定，由不作为的方式实现的犯罪，是不纯正不作为犯。
本案争议的焦点是王某的不救助行为是否符合不作为犯的构成要件。由于不纯正不作为犯作为义务的主体和内容的具体基准不明确，故解决该问题的关键在于王某对其妻谢某的自杀行为是否存在防止结果发生的作为义务，而确证王某是否具有作为义务的关键在于审查不作为犯罪的作为义务发生的根据是什么，这是不作为犯构成犯罪的核心要素。

在我国刑法通说中，不作为犯作为义务的根据（来源或种类）包括法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、法律行为引起的义务、先行行为引起的义务等四种。上述四种中，只有第一种义务是有成文法依据的。而我国刑法总则中对作为义务的范围并未作一概括的、原则的规定，如：“法律上负有防止义务的人因不防止或因自己行为将发生一定危害社会的结果，有防止义务而不防止，以致发生这种结果的，亦为犯罪。”而若要在刑法分则中对各种不纯正不作为犯的作为义务逐一作具体规定，显然是不可能的。从刑法分则第232条关于故意杀人罪的的规定可以发现作为义务的本质特征，其应当同时涵括两种刑法规范——禁止性规范和命令性规范。禁止性规范即“严禁以积极的举动故意非法剥夺他人的生命，违者处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。”同时，其还内含了“因自己行为致有发生他人死亡之危险者，必须履行其防止义务”的命令规范，两者分别以作为方式和不作为方式构成犯罪。

因本案不存在职务或要求的义务，亦不存在法律行为所引起的义务，故只应从行为人是否违背法律明文规定义务和先行行为所引起的义务两方面以及王某不救助行为与谢某的死亡结果之间不存在刑法意义上的因果关系、其主观上是否存有罪过等进行分析。

1、王某的不作为是否属于违背法律明文规定的义务的情形？夫妻间的相互扶养义务是否当然包括相互救助义务？

笔者认为，法律明文规定的义务是不作为义务的重要来源之一，也是罪刑法定的必然要求。在纯正的不作为犯罪中，其作为义务是由法律明文规定的。但这里的法律是指经过刑法认可的，没有经过刑法认可的其他法律不能成为作为义务的来源。

（1）从我国现行刑事法律看，没有关于夫妻之间具有相互救助义务的明文规定，而刑法第3条又明确规定了法无明文规定不为罪的罪刑法定原则，以防止司法擅断和作出不利于被告人的扩大解释。

（2）从作为义务程度的不同和法律后果分析，对婚姻法规定的夫妻之间扶养义务违背所带来的法律后果是用民事法律手段去进行调整的，除了刑法第261条关于遗弃罪的规定是通过刑事法律将婚姻法所规定的扶养义务确认为刑法上的作为义务外，其他情形不应具有剥夺人身自由的刑罚惩罚功能；而对刑法规范中作为义务的违反则会带来刑罚惩罚的法律后果。由于两者属于不同的特别法律规范，将未经刑法确认的扶养义务理解为刑法上的不作为故意杀人罪构成要件的救助义务的推理和解释显然是缺乏合法性和适法性依据的。
（3）如果把对 “婚姻法对夫妻之间扶养义务的规定”理解为当然包括夫妻之间当然地具有刑法意义上的法律救助义务，那么，因为没有得到刑法规范的确认，根据罪刑法定原则，仅有“婚姻法对夫妻之间扶养义务的规定”，同时可以成为被告人不负有刑法意义上的救助义务的抗辩理由。因此，笔者认为，既然刑法已经为人们提供了应受刑罚惩罚的行为的具体清单，那么在其对不作为犯的作为义务没有作出明文规定的情况下应当从有利于被告人的角度出发作出有利于被告人的解释，而不是在罪与非罪之间难以确定时基于道德标准并适用道德思维作出对被告人不利的选择和推论，否则就是对罪刑法定原则的悖离。婚姻法对夫妻间的扶养义务的规定不能当然地理解为包括刑法上不作为故意杀人罪赖以成立的救助义务，王某的行为不属于违背法律、法规明文规定的义务的情形。

2、王某的不作为是否属于违背先行行为所引起的义务的情形？

所谓先行行为引起的义务，是指由于行为人的某种行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。

结合具体案情分析，王某与其妻在回家的路上发生抓扯，被劝开后王某朝回家的方向走了约70余米，这时谢跳水自杀。从条件因果关系分析，王某与其妻发生抓扯的行为与其妻跳水自杀之间不具有刑法意义上的合乎规律地引起与被引起的关系。从相当因果关系分析，根据社会一般人的生活经验，王某与其妻抓扯的行为通常情况下并不必然导致其跳水自杀的发生，王也不能预见或认识到其妻会跳水自杀，可见王和谢的抓扯行为与发生谢跳水自杀的结果之间亦不具有相当的因果关系。如果说谢的生命健康权利处于危险状态的话，则引起这一危险状态的先前行为是其自己跳水自杀的行为，而不是王与其发生抓扯的行为所必然引起的，更不是王继续往回家的方向走的行为导致的。可见，王某与其妻在回家途中发生的事情不足以成为导致其妻自杀的现实危险性的原因。因此，王某的不救助行为亦不属于违背先行行为引起的义务的情形。

综上，王某不负有防止其妻死亡结果发生的作为义务，即不存在可归责于王某的法律上规定的和先行行为所引起的救助义务。

作为不作为犯罪的构成要素之一，即行为人的不作为行为与社会危害结果之间是否具有刑法上的因果关系，这也是认定本案被告人王某的行为是否构成犯罪的必要条件。
不作为犯罪的因果关系是指如果行为人负有积极实施救助的作为义务，且具有实施这种义务的可能性，并能够通过这种救助行为排除某种危险以防止危害结果的发生而不去实施这种积极行为，从而造成危害结果的产生，那么，两者之间存在刑法意义上的因果关系。

不作为犯罪因果关系的前提，要求行为人对危害结果的发生负有特定的避免义务。如前所述，王某并不负有防止危害结果发生的法律规定的义务和先行行为引起的作为义务。是否具有履行作为义务的可能性是作为义务的实质要求，亦是成立不纯正不作为犯的一个必要条件。虽然从道德义务角度分析，基于家庭这种特定的实例关系，王某被期待履行救助义务，但王某不会游泳，其不具有救助落水人的能力。法律也不能要求一个不会游泳的人去履行救助落水人的义务，否则就会给其带来对自己不利的危害结果。

因此，王某不具有履行作为义务的条件和可能性。王某没有履行救助义务的不作为行为并不是其妻死亡结果产生的原因。从条件因果关系的原理分析，如果行为人为一定的作为，结果是否就不发生了？如果可以肯定，行为人即使履行其作为义务，结果仍会发生，则该不作为与结果之间并无条件关系。在当时的情境下，王某之妻跳水自杀的现场已有群众及时地实施了救助行为，但是仍然没能避免死亡结果的发生。王某即使从70米以外的地点赶到现场施救，死亡结果仍然会不可避免地发生，可见王某的的不救助在事实上对死亡结果的发生不具有排他性的支配作用，该不作为与结果之间并无刑法意义上的合乎规律地引起与被引起的因果关系。

因此，笔者认为，王某的不救助行为与谢某的死亡结果之间不存在刑法意义上的因果关系。

主观上是否存有罪过是认定本案被告人王某的行为是否构成犯罪的主观要件。

犯罪的间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。用公式表示即为“可能发生＋放任发生”。从认识因素上看，确证王某具有杀人的间接故意之关键在于其必须在法律没有明确规定的情况下，明知防止其妻自杀死亡是其必须履行的义务，若不履行该义务则可能会造成危害结果的发生。从意志因素上看，行为人王某对自己不履行义务所导致的后果持一种放任的心态。从本案证据和事实审查王某的认识因素，因为本案不存在先行行为引起的救助义务，王某不可能预见其妻会自杀；当其妻跳水自杀时，其心理状态是“是她自己跳的水，我又没有推她，我自己也不会游泳，不关我事。”可见王某对其妻自杀的行为不仅没有预见，而且基于其认识水平，王也不可能明知其具有防止死亡结果发生的义务。因此在行为人无认识的情况下对死亡结果的放任心态就无从谈起了。笔者认为，在刑法没有明确规定的情况下，不应将防止死亡结果发生的作为义务归责于不可能预见他人自杀和不可能明知自己是否具有救助义务的王某。故王某的不作为不符合间接故意杀人的主观罪过要件。
综上，对王某是否构成不作为故意杀人罪定性上所存在的分歧，从某种意义上说，是对国家整体利益和社会秩序的维护与公民个人自由的人权保障之间进行价值取向的问题。刑法作为实体法，本身具有一定的局限性和漏洞，它不可能把犯罪的内涵和外延规定得十分详尽，因此，必要时可通过法官对个案的判决来填补实体法的空白，以弥补实体法立法的不足。但是，这种对空白的填补必须是在符合法理、事理和情理的基础上，从有利于被告人的角度出发作出的。那种基于行为人与死者是夫妻这一特定的社会关系和特殊的身份关系，从道德义务的角度出发，以社会的一般价值观念为标准，以社会公序良俗为要求，将不作为犯罪的作为义务加以扩展，认为婚姻法所规定的夫妻之间的扶助义务当然涵盖了夫妻间相互救助的义务的观点，其解释和理解虽能一时维护整体利益和迎合公众的情感需求，但却是对公民个人自由的侵犯。

其实，当一个人决意自杀时，说明她自己对自己的生命作了一个选择和了断，是漠视自己生命存在价值的一种极不负责任的做法。当她自己对自己的生命都不负责任时，能不能要求那个不可能预见他人会自杀和不可能明知自己是否具有救助义务的人去履行救助义务呢？事实上，这种将道德义务上升为法律义务并强加于行为人身上的做法本身就是一种不道德的甚至是有违法律本意的做法。当个人自由与社会秩序出现矛盾时，刑法是将个人自由放在第一位的，因为只有这样，才能使每一个公民的个人自由受到刑法同等的佑护和不致遭受侵犯。否则对本案行为人王某的苛求，就是对我们每一个公民的苛求。所以无论是基于保障公民个人自由的价值取向还是从法无明文规定不为罪的原则出发，当对一个行为社会危害性的有无和大小及其是否符合犯罪构成要件的认证相当困难时，是不宜也不应将其作为犯罪来加以推定的。

（作者单位：江苏省扬州市邗江区人民法院）